法视界 回扣是否属“行贿受贿”？是否影响合同效力？法律解读“回扣案”五大焦点近日，红星新闻报道的《回扣暗战：前后合同相差25万 公司疑副总吃回扣竟酒桌录音》，引发广泛热议那么，“回扣”作为采购行业潜规则，究竟是否合法？对于损害到公司利益的“回扣”，有哪些招数加以防范？。
为此，记者采访了多位学者和律师，聚焦五大焦点全面解析与之相关的法律问题。
图据视觉中国焦点一：假如经办人收了“回扣”，是否会影响到合同效力？一种观点认为，这样的合同本身是无效的四川大学法学院教授陈界融指出，合同法第52条规定了合同无效的五种情形，其中第二款明确规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。
陈界融认为，此类涉及到“回扣”的合同，签订合同的双方恶意串通，损害了第三人，也就是买方公司的利益，因此合同无效另外，在合同法第52条第五款中，违反法律、行政法规的强制规定的，合同无效而《反不正当竞争法》第七条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。
陈界融教授据此认为，向经办人给回扣的行为，违背了反不正当竞争法的规定“不过，对于这类合同，需要有利益受损的一方主动提出合同无效，合同才能被判定为无效”陈界融补充那么，对于多年以前的交易，事后发现其中存在回扣，在这种情况下，还能认定其无效吗？突然认定合同无效，是否会影响到正常的经济秩序？对此，陈界融认为，不能这样理解，因为法律规定
无效合同是没有诉讼时效限制的不过，也有观点认为，即使经办人被证实收取“回扣”，合同依然有效四川希航律师事务所律师汪东举就表示，涉及回扣，不必然导致合同无效“合同一旦签订发生效力，就要履行并承担后果”在汪东举看来，如果认为合同系违规签订，存在显失公平等法定的解除合同的情形，那么买方也应该主动提出解除合同，而不能消极对待。
另外，他认为“回扣”和合同涉及到两个不同的法律关系，应该区分开来看待，对于采购人员收回扣，如果证实了，应予追究，但合同依然应该被履行两种观点，孰是孰非？中国人民大学法学院教授刘俊海认为，关键在于区分合同是否属于《招标投标法》规定的必须采用招投标方式签订的合同。
刘俊海指出，涉及到必须通过招投标方式签订的合同，比如政府采购，重大的建设工程合同等，如果数额较大，并且“回扣”已经作为签订合同的主要手段，那么合同是无效的“但是对于日常做小买卖的，比如你从我这儿进几个大白菜，我给你个十块八块的，这里的回扣虽然也不应当，但是同效力不受影响。
”焦点二：“回扣”作为行业潜规则，是否属于“行贿受贿”？受访者均表示，这种“回扣”看似是常见的"潜规则"，但一旦被证实，不仅有可能违法，而且涉嫌典型的商业贿赂犯罪刘俊海教授表示，无论合同是否有效，“回扣”的存在都有碍公平公正的市场生态环境，不应该提倡。
“依靠回扣做润滑剂，这本身对同行不公平，最后羊毛出在羊身上，最终还会损害消费者或者用户的利益，所以我说这种潜规则该休息了”四川卓宇律师事务所律师万淼焱律师则介绍，根据刑法规定，不仅仅是国家机关工作人员，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利非法收受财物为对方谋利，
只要达到一定数额，就会构成贿赂罪而泰和泰律师事务所律师舒勇攀指出，“回扣”损害了市场秩序和他人利益，明显违法，只不过具有隐蔽性，难以被查处“无论从法律还是从商业逻辑角度，都不应该被得到支持”具体到本案，舒勇攀同时认为，由于交易没有完成，即使卖方被证实承诺给予回扣，由于这笔钱尚未打给经办人，在刑事上可能会被认定为犯罪未遂，而且如果要搜集到证据较为困难。
和舒勇攀的观点不同，汪东举认为，录音可以作为证据，结合两份合同的价格差异，已经可以证明存在回扣焦点三：特殊情形之下，是否存在合法“回扣”？采访中，也有律师指出，极少数特殊情形下的“回扣”其实是合法的四川凯航律师事务所律师陈颖认为，供货商直接向买方公司给“回扣”，而非向买方经办人给“回扣”，这种情况下的“回扣”相当于一种返利，只要是双方真实意思表示，那就是合法的。
第二种情形是，供货商给自己的销售人员“回扣”，这在性质上属于绩效奖励，也是合法的值得注意的是，陈颖还指出，即便是向买方经办人员给“回扣”，如果买卖双方对此知情并认可，那也不能构成违法，更不会构成犯罪，因为商业贿赂行为需要满足侵犯交易双方的权益、危害市场交易秩序的条件。
那么，如果卖方销售人员从自己的绩效奖励中拿出一部分“返点”给买方经办人员，这种行为能否构成商业贿赂？陈颖表示，这种行为依然违法，如果达到一定数额还将涉嫌商业贿赂犯罪他解释，因为通过这种手段可以让一家供货商取得了竞争性优势，减少了其他对手的公平交易的机会，损害了公平交易权。
“虽然这笔钱并非由供货商公司直接支付，仅仅是销售人员个人的财产，但是依据刑法的规定，个人和单位均可以构成商业贿赂犯罪的犯罪主体”焦点四：假如发现“回扣”后签了新合同，是否要履行双份合同？商业活动普遍存在针对同一事宜签订多份合同的情况。
假如买方同意签订第二份合同，是否还要履行第一份合同？对此，汪东举认为，第二份合同依然不能“覆盖”第一份合同，换言之，依然要履行两份合同“除非在第二份合同中明确约定：第二份合同生效后，第一份合同作废因为现实中也存在分多个合同购买多批同样的设备的情形，没有充分的证据的话不好推定。
”万淼焱则有不同看法，她认为，没必要在第二份合同中添加“第一份合同作废”的条款，因为如果两份合同的买卖双方相同，并且指向的是同一批样设备，在第一份合同无效的前提下，那么第二份合同相当于双方重新签订了一份合同，双方不需要履行两份合同。
具体而言，可以结合买方的需求，从双方的意思表示来判断是否是同一批货物舒勇攀则认为，除非能够证明购买的设备是唯一的，否则，就需要同时履行两个合同他举例称，比如购买同一套房屋签订两个合同，由于房屋具有唯一性，商界“回扣暗战” ，如何解局？肯定以第二个合同为准，只需履行后者，但如果是购买设备，即使是定制的，也完全可以多次购买。
他建议，最好还是应该在后面的合同里明确之前的合同作废，以避免日后的纠纷焦点五：对于损害到公司利益的“回扣”，买方该如何防范？陈界融教授建议，可以在采购人员入职时签订的劳动合同中明确规定不得收受供货商回扣，否则解除劳动合同。
“实际上，即便没有明确做这种约定，在采购人员被证实收受回扣时，公司也可以以‘合同目的落空’的法理，解除其劳动合同，因为采购人员的这种行为，表明其没有尽到劳动者对用人单位基本的忠实义务，违背了缔约目的，构成了根本违约。
加上这一条款，更能对其起到‘警示’作用”刘俊海教授则指出，公司应加强从业人员的道德教育和法制教育，还要营造风清气正、诚实信用的氛围陈颖律师建议，在采购产品时，在合同之外的附件中加入“廉洁条款”，约定如果出现商业贿赂行为，将解除供货合同而无需支付违约金。
从保护交易安全、维护经济正常运行的角度，商业贿赂行为的存在，不一定会导致供货合同的解除，还需要看双方约定，这是因为，如果回扣的数额相对合同标的额不高，情节比较轻微，而供货商在备货时付出了大量的成本，那么推翻供货合同对供货商不公平。
而一旦有了廉洁条款，那么就可以按照廉洁条款的约定解除合同红星新闻记者 宦小淮 祝浩杰编辑 包程立专题：商界“回扣暗战”，如何解局？
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